IL GIUDICE DI PACE
Nel processo penale a carico di Radulovik Jasminka nata in
Macedonia l'8 novembre 1980 elettivamente domiciliata in Cesano
Maderno, via San Bernardo n. 68/69 con l'avvocato Renato Cogliati,
imputato del reato p. e p. dall'art. 10-bis decreto legislativo n.
286/1998 perche' faceva ingresso e si tratteneva nel territorio dello
Stato in violazione delle disposizioni del citato testo unico.
In Brivio e Santa Maria Hoe' il 19 settembre 2009.
Emette la seguente ordinanza.
Premesso che come emerso dall'istruttoria, in data 19 settembre
2009 una pattuglia dei Carabinieri di Brivio fermava un'auto sulla
quale si trovavano tre individui che risultavano gli autori di un
furto in abitazione consumato poco prima.
Nel corso delle operazioni di identificazione dei soggetti i
Carabinieri rilevavano che l'imputato non aveva alcun tipo di
documento di soggiorno benche' fosse cittadina macedone. Interrogata
dai carabinieri sul motivo di tale irregolarita', l'imputato
rispondeva che il permesso le era scaduto da tempo e che non aveva
fatto nulla per regolarizzare la propria posizione.
I Carabinieri controllavano la banca dati del Ministero degli
interni ed accertavano che effettivamente la cittadina macedone fino
al 2007 risultava in regola con il permesso di soggiorno poi scaduto
il 20 aprile 2007.
Pertanto provvedevano a denunciarla in base a quanto previsto
dall'art. 10-bis decreto-legge n. 286/1998.
La procedura amministrativa di espulsione non veniva mai
effettuata in quanto l'imputata risultava detenuta per altra causa
presso il carcere di Como.
La questura di Como avrebbe poi attivato la procedura di
espulsione al termine del periodo di carcerazione.
L'imputato veniva quindi ritualmente tratto a giudizio per
rispondere del reato di cui al capo di imputazione;
All'udienza del 1° ottobre 2009, esaurita l'istruttoria
consistita nell'acquisizione dei documenti prodotti dal pubblico
ministero e nell'esame del teste maresciallo Christian Cucciniello,
il legale dell'imputato eccepiva il profilo di incostituzionalita'
dell'art. 10-bis decreto legislativo n. 286/1998 in riferimento agli
articoli 2 - 3 - 27 e 117 della Costituzione.
All'udienza del 1° ottobre 2009 il pubblico ministero si
associava all'eccezione di incostituzionalita' sollevata dalla difesa
dell'imputato ed alla conseguente richiesta di rimessione degli atti
alla Corte costituzionale.
O s s e r v a
A norma dell'art. 10-bis decreto legislativo n. 286/1998 risulta
punito con l'ammenda da € 5.000,00 a € 10.000,00 lo straniero che fa
ingresso ovvero si trattiene nello stato in violazione della
normativa regolante il soggiorno dello straniero extracomunitario.
Il testo dell'articolo non comprende dunque l'inciso «senza
giustificato motivo»; in altri termini l'assenza di un giustificato
motivo non risulta prevista dal legislatore come elemento costitutivo
del reato.
Sul punto va rammentato quanto osservato dalla Corte
costituzionale al punto 7.4 della sentenza n. 22/2007: «Quanto
all'eccessivo rigore della norma censurata (l'art. 14 comma, 5-ter
decreto legislativo n. 286/1998) si deve anzitutto ricordare che
questa Corte, conformemente alla sua recente giurisprudenza, ha
sottolineato il ruolo che, nell'economia applicativa della
fattispecie criminosa, e' chiamato a svolgere il requisito negativo
espresso dalla formula ''senza giustificato motivo'' (ord. 386/2006).
Tale formula copre tutte le ipotesi di impossibilita' o di grave
difficolta' (mancato rilascio di documenti da parte dell'autorita'
competente, assoluta indigenza che rende impossibile l'acquisto di
biglietti di viaggio e altre simili situazioni) che, pur non
integrando cause di giustificazione in senso tecnico, impediscono
allo straniero di prestare osservanza all'ordine di allontanamento
nei termini prescritti».
Ugualmente nella sentenza n. 5/2004 la Corte costituzionale ha
rilevato: «Giova peraltro osservare come la formula ''senza
giustificato motivo'' e formule ad essa equivalenti od omologhe,
''senza giusta causa'', ''senza giusto motivo'' ''senza necessita'',
''arbitrariamente'' etc. compaiano con particolare frequenza nel
corpo di norme incriminatrici ubicate tanto all'interno dei codici
che in leggi speciali. Dette clausole sono destinate in linea di
massima a fungere da ''valvola di sicurezza'' del meccanismo
repressivo, evitando che la sanzione penale scatti allorche' - anche
al di fuori di vere e proprie cause di giustificazione - l'osservanza
del precetto appaia in concreto "inesigibile" in ragione, a seconda
dei casi, di situazioni ostative a carattere oggettivo o soggettivo».
La Corte ha quindi posto in rilievo l'importanza di tale elemento
al fine di rendere il delitto di inottemperanza all'ordine di
espulsione (art. 14, comma 5-ter decreto legislativo n. 286/1998)
conforme ai principi di colpevolezza e di proporzionalita' affermando
quindi - implicitamente - che i suddetti principi sarebbero stati
violati - con conseguente incostituzionalita' dell'articolo sopra
richiamato per violazione dell'art. 27 Cost. - se il legislatore
avesse imposto l'inflizione di una pena detentiva anche a soggetti la
cui permanenza in Italia, anche se non coperta da una vera e propria
causa di giustificazione, fosse risultata in concreto inesigibile per
valide ragioni oggettive o soggettive.
Stupisce quindi che il legislatore non abbia previsto come
elemento costitutivo del reato l'assenza del giustificato motivo o
non abbia quantomeno inserito nella norma una di quelle clausole di
significato analogo menzionate dalla Corte costituzionale e che
avrebbero permesso al giudicante di valutare in concreto dal punto di
vista soggettivo la singola fattispecie evitando la punizione di
condotte di illecito trattenimento di fatto non rimproverabili.
Tale aspetto pare assumere un'importanza ancora maggiore posto
che l'art. 5 cod. penale e' stato dichiarato incostituzionale nella
parte in cui non esclude dall'inescusabilita' dell'ignoranza della
legge penale l'ignoranza inevitabile.
Tenuto conto che il reato introdotto dall'art. 10-bis decreto
legislativo n. 286/1998 e' suscettibile di trovare applicazione in
una serie di situazioni disparate ed e' verosimilmente applicabile a
soggetti che possono presentare difficolta' nella comprensione della
lingua italiana o che comunque entrano per la prima volta in contatto
con l'ordinamento giuridico italiano, appare ancor piu' necessario
dare al giudicante la possibilita' di valutare il profilo di
colpevolezza dello straniero ed il grado di intensita' dello stesso.
Del resto anche il Presidente della Repubblica nella lettera
inviata in data 15 luglio 2009 al Presidente del Consiglio ed ai
Presidenti delle Camere ha rilevato: «suscita in me forti
perplessita' la circostanza che la nuova ipotesi di trattenimento
indebito non preveda la esimente della permanenza determinata da
''giustificato motivo''».
Nel caso specifico la difesa dell'imputato non avrebbe potuto
fornire la prova - rectius tale prova non sarebbe risultata rilevante
in quanto non valutabile dal giudicante - della circostanza che per
l'imputato successivamente all'entrata in vigore della legge, sarebbe
stato in concreto impossibile o quantomeno difficoltoso lasciare il
territorio dello Stato italiano prima di essere denunciata per il
reato di cui all'art. 10-bis decreto legislativo n. 286/1998.
Nel caso in esame poi va posto in rilievo che dalla stessa
richiesta di presentazione immediata a giudizio formulata ex art.
20-ter decreto legislativo n. 274/2000 risulta che l'imputato e'
detenuto presso la Casa circondariale di Como e quindi a maggior
ragione si pone la necessita' di valutare l'impossibilita', anche
volendo, da parte dell'imputato di lasciare il territorio dello stato
italiano.
b) Peraltro va osservato pure come l'assenza di giustificato
motivo sia ancora prevista dall'art. 14, comma 5-ter decreto
legislativo n. 286/1998 che non ha subito alcuna modifica per effetto
della legge 15 luglio 2009, n. 94. Cio' determina un'illegittima
disparita' di trattamento con conseguente violazione dell'art. 3
della Costituzione. Le due figure di reato infatti risultano del
tutto assimilabili trattandosi in ogni caso di permanenza illegale
nel territorio dello Stato in un caso (art. 10-bis) per violazione
delle norme del decreto legislativo n. 286/1998 e nell'altro (art.
14, comma 5-ter) per violazione dell'ordine impartito dal Questore di
lasciare il territorio entro 5 giorni. La differente natura
dell'obbligo violato - genericamente le norme del decreto legislativo
n. 286/1998 o l'ordine specifico del Questore che interviene
successivamente al decreto di espulsione - puo' giustificare il
diverso trattamento sanzionatorio nelle due differenti ipotesi posto
che - come costantemente affermato dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale - al Parlamento va riconosciuto un largo margine di
discrezionalita' nell'esercizio del potere di incriminazione ma non
puo', ad avviso di chi scrive, giustificare diversi criteri di
valutazione della colpevolezza ovvero della rimproverabilita' della
condotta, valutazione che il giudice deve potere effettuare in ogni
caso, indipendentemente dalla gravita' delle sanzioni previste e
conformemente al principio espresso dall'art. 27 della Costituzione.
Per i motivi esposti l'art. 10-bis decreto legislativo n.
286/1998 risulta in contrasto con le seguenti norme costituzionali:
art. 3, art. 27.